Tribunal Constitucional Federal: Troyanos estatales en los tribunales: Cuando los investigadores leen datos en secreto

Hoy en día, la comunicación suele ser digital. En las fuerzas del orden, los chats o llamadas encriptadas a través de servicios de mensajería como Telegram y WhatsApp, entre otros, plantean nuevos desafíos a los investigadores. Una reforma del Código de Procedimiento Penal pretendía remediar esta situación en 2017. Sin embargo, las facultades que otorga para el uso de software espía —también conocido como troyanos estatales— están generando especial crítica. El Tribunal Constitucional Federal planea ahora anunciar su decisión sobre un recurso de amparo constitucional contra la controvertida normativa.

El Código de Procedimiento Penal (StPO) regula la tramitación de los procedimientos penales y las competencias de las autoridades investigadoras en Alemania. En el verano de 2017, fue reformado por la entonces gran coalición de la CDU/CSU y el SPD mediante la "Ley para un Diseño Más Eficaz y Práctico del Procedimiento Penal". La ley provocó protestas generalizadas incluso entonces, principalmente por las posibilidades que contemplaba para ordenar la vigilancia de las telecomunicaciones de fuentes y búsquedas en línea mediante los llamados troyanos estatales.

Un troyano estatal es un software espía que se instala en el ordenador o smartphone de un sospechoso sin su conocimiento. Esto permite a los investigadores, por ejemplo, leer mensajes en servicios de mensajería como WhatsApp que se transmiten cifrados entre dispositivos (vigilancia de telecomunicaciones de origen) o incluso consultar todos los datos del dispositivo (búsqueda en línea).

¿Qué es la vigilancia de las telecomunicaciones en origen?

En la vigilancia tradicional de telecomunicaciones (TKÜ), se graban las comunicaciones de un sospechoso, por ejemplo, por teléfono, correo electrónico o chat. Sin embargo, servicios de mensajería como WhatsApp o Telegram suelen cifrar los mensajes de chat y las llamadas de sus usuarios. Para garantizar que los investigadores también puedan acceder a estos datos durante las actividades policiales, la TKÜ fuente registra las comunicaciones antes de cifrarlas o después de descifrarlas. Para ello, se utiliza un software especial para acceder directamente al dispositivo (la "fuente").

Las llamadas búsquedas encubiertas en línea van un paso más allá. En este caso, la agencia policial responsable también utiliza medios técnicos para acceder al dispositivo del sospechoso y recopilar datos. Sin embargo, a diferencia de la vigilancia de las telecomunicaciones en origen, esta vigilancia no se limita a las comunicaciones en curso, sino que abarca todos los datos almacenados en el dispositivo.

¿Cuándo se pueden utilizar estas medidas?

Se aplican ciertos requisitos al uso de la vigilancia de las telecomunicaciones de origen o las búsquedas en línea. Estos requieren, por ejemplo, la sospecha de un delito grave o, en el caso de las búsquedas en línea, especialmente grave, tipificado en la ley. Estos incluyen asesinato, homicidio involuntario o falsificación. Además, el delito debe ser grave o especialmente grave en el caso concreto, y las investigaciones serían significativamente más difíciles o infructuosas por otros medios. Estas medidas deben ser ordenadas por un juez.

¿Con qué frecuencia sucede esto?

La Oficina Federal de Justicia publica periódicamente cifras sobre la frecuencia con la que se ordenan y ejecutan en la práctica la vigilancia de las telecomunicaciones y las búsquedas en línea. Según las estadísticas publicadas el martes, en 2023 se emitieron un total de 104 órdenes judiciales de vigilancia de las telecomunicaciones de origen, de las cuales 62 se ejecutaron. El año anterior, se emitieron 94 órdenes, de las cuales 49 se ejecutaron.

Según las estadísticas, las búsquedas en línea son mucho menos frecuentes. En 2023, esta medida fue ordenada por un juez solo 26 veces y se ejecutó en seis ocasiones. En la mayoría de los casos, la investigación se basó en acusaciones de constitución de una organización criminal.

¿Por qué podrían ser inconstitucionales los poderes?

Antes de tomar su decisión, el Tribunal Constitucional Federal obtuvo declaraciones de diversas asociaciones, incluido el Colegio de Abogados de Alemania (DAV). El DAV considera que las regulaciones impugnadas, en su forma actual, son en gran medida inconstitucionales. Ricarda Schelzke, miembro de la Comisión de Derecho Constitucional del DAV, argumenta que si la vigilancia de las telecomunicaciones de origen también registra el comportamiento de navegación y la transferencia de datos a la nube, esto constituye una vulneración desproporcionada de los derechos fundamentales de los afectados. Esto es especialmente cierto dada la falta de directrices sobre cómo seleccionar los datos recopilados.

Las búsquedas en línea también son demasiado amplias en su forma actual, y el análisis de datos no está suficientemente regulado. Por ejemplo, Schelzke argumenta que se enumeran demasiados delitos que permitirían dichas búsquedas, a pesar de que no afectan a la protección de los bienes jurídicos más importantes, como la vida, la integridad física o la libertad. Además, se carece de una protección efectiva del ámbito esencial de la vida privada. Resulta especialmente problemático que la decisión judicial inicial sobre la usabilidad de los datos recopilados sea vinculante para todo el proceso. Esto no puede justificarse desde el punto de vista del derecho constitucional.

Según la asociación Digitalcourage, la decisión anunciada de Karlsruhe se refiere al recurso de inconstitucionalidad interpuesto en 2018. «Han transcurrido muchos años desde la presentación de las denuncias, y el uso de troyanos estatales ha seguido expandiéndose», afirma la asociación en su sitio web. «Tras años de espera, el máximo tribunal alemán finalmente se ha pronunciado sobre la legalidad del uso de troyanos estatales en procesos penales, algo que desde el principio criticamos por ser desproporcionado y contrario a los derechos fundamentales». Según el tribunal, los denunciantes son abogados, artistas y periodistas.

¿Cómo podría decidir el Tribunal Constitucional Federal?

No está claro si el máximo tribunal alemán se pronunciará hoy sobre la constitucionalidad de las competencias en disputa. En teoría, es posible que el recurso de inconstitucionalidad no se admita a trámite, solo por razones formales. Sin embargo, si prospera, el tribunal podría declarar la nulidad de las normas o exigir mejoras dentro de un plazo determinado.